引言

2016年3月l6日，《中华人民共和国慈善法》经第十二届全国人民代表大会第四次会议表决通过，自2016年9月1日起施行。

慈善法从最初的提出到最终审定通过，经过多次修改和审议，其中涉及的慈善组织的登记认定和监督管理、慈善募捐的规范等问题，是社会大众比较关注的焦点问题。

一、关于慈善法的调整范围

法的调整范围是指法所适用的对象和领域。慈善法第二条对适用范围作了规定，即自然人、法人和其他组织开展慈善活动以及与慈善有关的活动，适用慈善法。根据这一规定，从主体范围上看，慈善法的调整范围包括自然人、法人和其他组织，这一界定涵盖了目前我国所有的法律关系主体类型，意味着所有社会主体从事慈善活动均受慈善法的调整；从活动范围和领域上看，慈善法调整慈善活动以及与慈善有关的活动。这里的核心问题在于如何准确理解“慈善活动”的概念。

 (一)慈善活动与公益活动的区别

根据慈善法第三条的规定，慈善活动是指自然人、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式．自愿开展的扶贫、济困和救助自然灾害等方面的公益活动。这一规定为慈善活动的界定提供了基本的法律依据。

从慈善法关于慈善活动的概念可以看出，慈善活动是公益活动的一种。“公益”又称“公共利益”，如何界定公共利益是一个非常复杂的问题，理论上也有各种各样的标准。从慈善法的角度来看，“公益”概念的界定主要着眼于某一活动的目标有利于公共利益的实现。公共利益是相对于个人利益和团体利益而言的。从行为人行为的利益指向看，可以分为“利己”“利他”和促进公共利益这三种类型。某一活动的目的在于实现某一个体（无论是自己还是他人）或者某一特定团体的利益的，其不属于公益活动。慈善活动应当是有利于实现公共利益的活动。

慈善活动是公益活动的一种．意味着并非所有的公益活动都是慈善活动。两者的区别，主要存于活动方式的不同。根据慈善法第三条的规定，慈善活动是“以捐赠财产或者提供服务等方式”自愿开展的公益活动。“捐赠财产”和“提供服务”是开展慈善活动的两种方式。这也就是人们通常所说的“有钱出钱”“有力出力”。“捐赠财产”或者说“有钱出钱”的概念一般容易理解，为开展慈善活动捐赠的财产可以是任何有形或者无形的财产，既可以是实物，也可以是股权、知识产权等无形财产，。何谓“提供服务”，根据慈善法有关慈善服务一章的界定，是指“慈善组织和其他组织以及个人基于慈善目的，向社会或者他人提供的志愿无偿服务以及其他非营利服务”。根据这一界定，慈善活动定义中的提供服务不宜作广义和过于宽泛的解释，其主要指的是提供“志愿服务”以及作为慈善财产管理和使用的延伸的其他慈善服务，志愿服务是一种无偿服务，一般是指志愿者组织、志愿者服务社会公众生产产生活和促进社会发展进步的行为，即任何人志愿贡献个人的时间及精力，在不为任何物质报酬的情况下，为改善社会，促进社会进步而提供的服务。尽管从提供服务的利益指向上看，志愿服务是为实现公共利益，但是志愿服务一般来说应当有明确的服务指向。比较典型的，如某志愿服务组织组织大学生上门为孤寡老年人提供家政服务．某青年志愿者组织为城市运动会提供参赛运动员引导服务等。作为慈善财产管理和运用的延伸的慈善服务，主要是指为了实现慈善目的，将慈善财产转化为对受益人的服务，即通常所说的实现慈善目的的“最后一公里”。例如将捎赠资金用于养老服务，这里的养老服务即属于慈善服务。

慈善服务的上述特点使其区别于一般的公益服务。例如，有些公益服务是以智力成果服务于国家各项建设事业的发展，但并非是以捐赠财产或者提供慈善服务的方式进行，其尽管有利于实现公共利益，但并非慈善活动。

在慈善法起草过程中，立法机关对慈善活动的范围界定同样采用了“大慈善”的概念，按照起草部门的说明：慈善有广义和狭义之分，“小慈善”指的是扶贫济困救灾，“大慈善”的含义还包括促进教育、科学、文化、卫生、体育事业的发展，环境保护等等，只要有利于社会公共利益的活动都属于慈善。从最终出台的慈善法规定来看，基本维持了草案关于“大慈善”范围的规定。

 (二)慈善法与公益事业捐赠法、红十字会法等相关法律的关系

从我国现有法律看，涉及慈善活动的相关法律有公益事业捐赠法、合同法、信托法和红十字会法等。这些法律大都对慈善活动的某一方面或者某些特殊主体作了规定。就慈善法与公益事业捐赠法、合同法的关系来看，公益事业捐赠法主要对向公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠财产，用于公益事业作了规定；合同法规定了赠与合同一章。这两部法律与慈善法中有关慈善捐赠一章的内容有重合和交叉的地方，两者并行不悖，在各自的调整范围内继续适用，尤其是公益事业捐赠法对政府接受捐赠等特殊事项的规定，仍然继续适用；对两者不一致的内容，慈善法出台后，按照新法优于旧法的原则，适用慈善法。就慈善法与红十字会法的关系而言．按照红十字会法的规定，中国红十字会是从事人道主义工作的社会救助团体。红十字会在从事人道主义工作过程中所开展的公开募捐等活动，从其性质上来看属于慈善活动的范围，红十字会法中未作特殊规定的，应当适用慈善法的规定；有特殊规定的，按照红十字会法的规定执行。同时考虑到红十字会组织的特殊性，红十字会依法申请认定为慈善组织或者下设基金会等慈善组织的，应当适用慈善法的规定；红十字会未申请认定为慈善组织的，其经费管理、财产使用和社会监督方面的活动原则上应当适用红十字会法的规定。

二、关于慈善组织的登记、认定和管理

(一)慈善组织的登记和认定

慈善组织的登记和认定，即什么样的社会组织属于(或者说能够成为)法律意义上的慈善组织，并享受国家相应的政策鼓励和扶持措施，是推动慈善事业发展的关键环节，也是慈善法重点要解决的问题。慈善法采用了慈善组织“登记”与“认定”两套并行的制度，对新设立的慈善组织采用登记制度，而对已经成立的社会组织符合慈善组织条件的，采用认定制。

从一般法律用语的角度分析，“登记”旨在创设一种新的法律人格或组织形式（如有限责任公司、合伙、基金会），而“认定”侧重于界定某一组织本身的属性（如小微企、非盈利组织）。登记制度的目的在于规范社会组织的内部结构，为社会组织的规范运转提供法律要求和指引（典型的如要求重大事项须经会员代表大会通过、设立监事会或监事等）；属性认定制度的目的在于因社会组织宗旨、服务对象的不同（互助或公益，扶贫救灾还是促进体育事业发展），国家根据政策导向给予不同的鼓励和扶持。从慈善事业发展的角度看，创设“慈善组织”的目的在于从大量的社会组织当中筛选出一部分来，给予特殊的税收优惠等方面的扶持。

慈善法之所以对新设慈善组织采用登记制度，是基于我国现行社会组织管理制度的现实考量，是为了着力破解我国社会组织登记难的问题。在慈善法出台之前，按照我国的社会组织双重管理体制，成立社会组织，需要事先取得主管部门的同意后，再向登记管理机关申请社会组织登记。一些拟成立的社会组织往往由于找不到相应的业务主管部门而难以成立。为促进社会组织发展，鼓励更多的社会组织从事公益慈善活动，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确提出“重点培育和优先发展行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织，成立时直接依法申请登记”，决定对慈善组织的直接登记提出了明确要求。慈善法中规定设立慈善组织实行直接登记制度，即设立慈善组织可以向登记主管机关直接申请设立登记，而无须事先取得主管部门的同意，有利于简化慈善组织设立程序，促进慈善组织发展。尤其是在我国当前社会组织立法尚不完善的情况下，通过慈善法明确慈善组织的直接登记制度，有利于在一定程度上破解当前社会组织登记难的问题。

需要说明的是，尽管慈善法中采用了慈善组织登记的制度设计，但这并不意味着慈善组织是一种独立的社会组织形式。根据我国目前的社会组织发展现状，社会组织包括基金会、礼会团体和民办非企业单位(社会服务机构)这三种形式。这一点在慈善法中同样得到了确认，即慈善法第八条第二款规定的“慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式”。慈善组织可以采取上述三类社会组织形式中的任何一种形式，但是现有的三类社会组织想要成为慈善组织的话，需要按照慈善法的规定申请认定为慈善组织。新的社会组织想要成为慈善组织的话，需要首先登记为三类社会组织中的某一类别，同时登记为慈善组织；社会组织登记和慈善组织登记的过程应当合二为一，同时完成。

从慈善法规定的内容来看，立法通过明确慈善组织的设立条件和程序，鼓励兴办慈善组织。一是规定设立慈善组织，应当向县级以上人民政府民政部门申请登记，民政部门应当自受理申请之日起30日内作出决定。符合本法规定条件的，准予登记并向社会公告；不符合本法规定条件的，不予登记并书面说明理由。二是鼓励更多的非营利组织从事慈善事业。根据慈善法规定，已经设立的基金会、社会团体、社会服务机构等非营利组织，可以向其登记的民政部门申请认定为慈善组织，民政部门应当自受理申请之日起20日内作出决定；符合慈善组织条件的，准予认定并向社会公告；不符合慈善组织条件的，不予认定并书面说明理由。三是明确慈善组织的设立条件。慈善法对慈善组织应当符合的条件作了明确规定，其中包括以开展慈善活动为宗旨、不以营利为目的、有自己的名称和住所、有组织章程等。四是规定了慈善组织的组织形式、登记管理等具体办法由国务院规定。

慈善法将慈善组织的认定作为解决慈善法实施后的一项过渡性措施。慈善法第十条第二款中规定，慈善法公布前已经设立的基金会、社会团体、社会服务机构等非营利性组织，可以向其登记的民政部门申请认定为慈善组织。按照这一规定，能够申请认定的慈善组织，仅限于慈善法公布前已经设立的基金会、社会团体和社会服务机构等非营利性组织。慈善法公布后新设立的社会组织不存在认定为慈善组织的问题。新设立的社会组织拟从事慈善活动的，应当在申请社会组织登记的同时，按照慈善法的规定申请登记为慈善组织。

(二)慈善组织的监督和管理

为了加强对慈善活动的管理，慈善法从强化信息公开、加强慈善组织内部治理结构、规范慈善财产管理使用和构建行政监管、行业自律、社会监督相结合的监管体系等多个方面进行了规定。目的在于提高慈善组织的公信力，增强慈善活动透明度。对慈善活动进行规范，是为了净化慈善环境，为了使慈善事业更好地发展。从慈善法的规定来看，主要有以下方面的内容。

1.规范慈善组织内部治理

慈善组织应当根据法律、行政法规以及章程的规定，建立健全内部治理结构，明确决策、执行、监督等方面的职责权限。在具体内容上，慈善法作了如下规定：一是规定慈善组织应当执行国家统一的会计制度，依法进行会计核算，建立健全会计监督制度，并接受政府有关部门的监督管理。二是要求慈善组织履行年度报告义务。目前，根据有关行政法规的规定，民政部门对社会组织采取年检制度。根据简政放权、放管结合的要求，慈善法规定，慈善组织应当每年向其登记的民政部门报送年度工作报告。三是为规范慈善组织与管理人员的关联交易行为，慈善法规定，慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员，不得利用其关联关系损害慈善组织、受益人的利益和社会公共利益；与慈善组织发生交易行为的，不得参与慈善组织有关该交易行为的决策，有关交易情况应当向社会公开。四是规定慈善组织不得从事、资助危害国家安全和社会公共利益的活动，不得接受附加违反法律法规和违背社会公德条件的捐赠。五是明确慈善组织剩余财产处理原则。慈善法规定，慈善组织清算后的剩余财产，按照慈善组织章程的规定转给宗旨相同或者相近的慈善组织；章程未规定的，由民政部门主持转给宗旨相同或者相近的慈善组织，并向社会公告。

2.强化慈善组织的信息公开义务

信息公开是规范慈善组织行为的重要抓手。要增强慈善组织公信力，把慈善事业做成人人信任的“透明口袋”，就必须要求慈善组织定期向社会公布有关信息。慈善法对此规定了以下内容：一是信息公开的内容。规定慈善组织应当向社会公开组织章程和决策、执行、监督机构成员信息以及国务院民政部门要求公开的其他信息；慈善组织应当每年向社会公开其年度工作报告和财务会计报告。具有公开募捐资格的慈善组织的财务会计报告须经审计。慈善信息公开应当真实、完整、及时。二是慈善法针对慈善组织开展公开募捐和定向募捐的不同情况，明确规定了信息公开的对象、内容及其程序。慈善法规定，慈善组织应当定期公开向社会公众募捐情况和慈善项目实施情况；慈善组织开展定向募捐的，应当及时向捐赠人告知募捐情况、募得款物的管理使用情况。三是向受益人公开相关信息。慈善法规定，慈善组织应当向受益人告知其资助标准、工作流程和工作规范等信息。为了保护捐赠人和慈善信托委托人的隐私，慈善法规定，捐赠人、慈善信托的委托人不同意公开的姓名、名称、住所等信息，不得公开。

三、关于慈善募捐的规范

(一)规范的必要性

慈善募捐是慈善活动的重要环市，是慈善组织募集慈善财产的主要方式，也是其开展慈善活动的前提和基础。

慈善募捐是慈善法规范的一项重要环节和核心内容。从慈善事业的历史发展轨迹来看，在早期，慈善募捐是一切社会组织和个人均可开展的一项活动，属于自发自愿的行为。随着现代慈善事业的发展，一些国家和地区逐步对慈善募捐加以一定的规范和管理。从我国情况看，当前慈善事业发展中存在的一些问题，与慈善募捐法律制度不完善有很大的关系：一方面，享有慈善募捐资格的主体尤其是具有公开募捐资格的主体过窄，限制了更多的社会组织参与慈善活动。按照我国现行有关法律、行政法规的规定，享有公开募捐资格的主体主要限于红十字会、慈善会和公募基金会，目前全国大概不到5000家。另一方面，当前慈善领域出现的某些乱象也与慈善募捐行为不规范有很大关联，尽管合法的募捐主体范围有限，但是在实践中，不少社会组织以及个人，无论其是否具有公开募捐资格，有时却在开展形式多样的公开募捐活动。如某报社通过其公开发行的报刊刊登消息，呼吁广大读者为某灾区儿童或者某重病患者捐款，某些个人通过网络呼吁广大网民为遭受意外或者特殊困难的亲朋好友捐款。这些行为本身从道德层面来看有其正当性，但是考虑到现代慈善事业发展的客观规律和趋势，需要加以一定的引导和规范。尤其是在当前我国慈善事业发展尚属起步阶段，全社会慈善资源相对有限的情况下，对慈善募捐(尤其是公开募捐)实行准入制度，有利于最大限度地聚合慈善资源，充分功员全社会的力量参与慈善活动。此外，在我国当前诚信体系欠缺的大环境下，一些不法组织或者个人利用社会公众的善心，通过发布虚假的募捐信息，诈捐、骗捐的现象时有发生，更是需要通过立法加以约束和规范。

慈善法规定，慈善组织自登记成立之日起可以开展定向募捐；慈善组织登记满两年，可以申请公开募捐资格。根据这一规定，一是慈善募捐是慈善组织的专属活动。慈善募捐作为慈善活动的一个核心环节，由于其涉及公共资金的募集和管理，只能由慈善组织来实施。二是慈善募捐应当服务于慈善宗旨的实现。三是慈善募捐是一种募集财产的活动。即通过设置募捐箱或者通过广播、电视、报刊、互联网等媒体发布募捐信息，劝导社会公众向慈善组织捐赠款物的行为。

(二)慈善募捐的分类

慈善法将慈善募捐分为面向社会公众的公开募捐和面向特定对象的定向募捐。之所以进行这样的划分，主要是考虑到募捐对象不同，慈善募捐行为的社会影响以及因其不规范运行可能产生的社会危害性会有很大不同，对募捐对象的权利可能带来的影响或者造成的侵害也会有很大的不同。因此，在法律规范的程度、方式和方法上，有必要进行一定的区分。定向募捐由于只面向特定对象，与公开募捐比较而言，无论是其对象、数量还是其广度、社会影响上，都要小得多，募捐对象与慈善组织之问一般存在特定的关系，募捐对象对慈善组织往往比较了解，对其活动也便于监督，因此对其在立法上的规制也要相对宽松一些。而反观公开募捐，由于其面向社会公众，筹集的社会资金往往量大面广；单个的募捐对象对慈善组织的活动一般难以实施有效监督，这就需要在立法上施加更加严格的规范。      

需要说明的是，由于“面向社会公众”与“面向特定对象”这两个概念本身的不确定性，公开募捐和定向募捐在实践中难免会存在一些模糊地带或者交叉的地方，需要结合个案加以分析和认定，以确定某一慈善募捐究竟属于定向募捐还是公开募捐。这里需要说叫的是：一是定向募捐和公开募捐不能简单地以募捐对象的数量多少来划分。公开募捐由于面向社会公众，一般来说数量众多；定向募捐由于面向特定对象，一般来说数量有限。但是在某些情况下，一些表面上看起来对象有限的定向募捐实际上是公开募捐。例如某一慈善组织专门针对某一些富豪上门开展募捐，而这些富豪与该慈善组织之间没有特定的关系，既不是该慈善组织的发起人、理事会成员或者会员，也没有其他特定的利害关系。这种所谓的“定向募捐”即使其所针对的富豪人数十分有限，但仍然有可能构成公开募捐。又如，某高校设立的基金会针对其校友开展募捐活动，尽管其校友数量可能成千上万，但是由于校友与学校之间具有特定的身份关系，仍不属于公开募捐而属于定向募捐。二是公开募捐与定向募捐不能简单地以募捐方式来划分。慈善法第二十三条规定了开展公开募捐可以采取的方式，同时第二十九条明确规定开展定向募捐不得采取或者变相采取上述方式。这主要是考虑到慈善法第二十三条规定的募捐方式，其所针对的募捐对象是不特定的，采取这些方式开展募捐必然是公开募捐，因此不得为定向募捐所用。在实践中，有些募捐方式，例如义展、义拍、慈善晚会等，如果是面向特定对象的，同样可以为定向募捐所采取，而只有面向社会公众举办的义展、义拍、慈善晚会等，才属于公开募捐的方式。

(三)慈善募捐与为特定对象募捐、个人求助的关系

根据慈善法的规定，慈善募捐是指为了慈善目的募集财产的活动。近年来，随着我国公民参与公益慈善事业的热情高涨，一些社会组织或者个人为了某一特定对象开展募捐活动，公民个人通过媒体向社会求助的现象大量存在。一些事件甚至引起了社会各方面的广泛关注。如何看待这些现象，其是否属于慈善法调整的范围，各方面有不同的认识。实践中，由于募集财产的主体、方式和对象往往多种多样，如何正确区分慈善募捐和为特定对象募捐以及个人求助等行为，是一个较为复杂的问题。

从慈善募捐与为特定对象募捐的区别来看，慈善募捐是一种慈善活动，是服务于社会公共利益的一项活动。从这一角度来看，为特定对象募捐服务于特定对象的利益，不是为了公共利益，不属于慈善活动，自然也就不属于慈善募捐，不归慈善法调整。慈善法之所以对为特定对象的募捐活动不作调整，主要是因为为特定对象的募捐活动有明确的受益人，募捐的款物有明确的流向，一旦发生问题，实践中通过适用有关的民事法律法规也能够及时得以纠正，而一般不需要主管部门的介入和干预。

从慈善募捐与个人求助的区别来看，慈善募捐作为一种慈善活动，往往涉及捐赠人、慈善组织和受益人三方之间的关系；个人求助则一般只涉及求助人与被求助人之间双方的关系。尽管在个人求助的情形中，个人往往借助报刊、网络等媒体，但这些媒体如果仅是提供信息发布渠道，只是个人求助行为的帮助方，并不构成独立的第三方。因此，这种行为不属于慈善募捐。从个人求助所涉及的利益角度考虑，个人求助行为同样不涉及公共利益，不属于慈善法意义上的慈善活动。

需要说明的是，尽管慈善法不调整为特定对象募捐的行为和个人求助行为，但是这些行为仍然需要受到有关法律规范的调整。例如个人编造求助的事由行诈骗之实的，有可能构成刑法规范中的诈骗罪和治安管理处罚规范中的诈骗行为，应当承担相应的刑事责任或者治安管理责任。又如，为特定对象募捐的款物大大超出实际需要的，其剩余部分的处理应当依据相应的民事法律，如合同法中关于赠与合同的有关规定来处理。

（作者：蔡人俊 全国人大常委会法制工作委员会社会法室处长   来源：《民政工作文选1701》）