编者按

改革开放以来，尤其是2004年《基金会管理条例》颁布实施以来，中国基金会得到了长足的发展。根据中国社会组织网、慈善中国数据显示，截至2018年7月12日，全国登记注册的基金会有6664家，民政部登记注册的213家，其中具有公开募捐资格的基金会633家。基金会中心网数据显示，2016年度，全国基金会净资产1383.04亿元，原始资金347.45亿元，捐赠收入488.03亿元，投资收益31.72亿元，政府补助收入57.24亿元。

随着企业、公众慈善热情不断高涨，社会捐赠总量不断提升，法律政策不断健全，中国基金会的发展面临新的机遇，同时也面临新的挑战。其中，法律风险防范能力就是一个巨大的挑战。

中国基金会在运作过程中常见的法律风险有很多，既有基金会特有的，如内部治理、专项基金、志愿服务、保值增值等；又有更其他市场主体相似的法律风险，如劳动用工、知识产权、民事、行政、刑事等。北京至成社会组织矛盾调处与研究中心在对大量数据进行全面梳理、统计、分析基础上，完成了《中国基金会法律风险报告》，总结出十大法律风险类型，五十个法律风险点，旨在为中国基金会在内部治理、人事劳动、对外合作、慈善募捐、慈善捐赠、日常运营、知识产权等方面提供法律风险提示。同时，结合目前中国基金会的法律风险来源，根据《中华人民共和国慈善法》以及相关法律法规的规定，从十个方面给出四十五个减一点，供基金会参考。

从本期开始，《中国社会组织》杂志设立“中国基金会法律风险及其防范”栏目，对《中国基金会法律风险报告》的有关内容进行刊发。

中国基金会内部治理、管理方面的法律风险及其防范建议

中国基金会内部治理、管理方面的法律风险

北京至成社会组织矛盾调处与研究中心接受434个咨询中，关于内部治理的有114个木栈道资讯总数的26%，主要涉及：理事会召开、换届、退出程序；秘书长、理事长权利义务、理事权利义务；章程修改、项目管理、重大项目决策、理事会内部矛盾化解等。在中国裁判文书网上，有6起设计以基金会发起人、负责人、理事会决议相关的诉讼。通过对上述案件、咨询及进行分析，基金会的内部治理、管理方面的法律风险有以下几个方面。

1. 发起人滥用权力

基金会发起人，又称举办者、出资人、设立人，是基金会发起设立的自然人、法人或者其他组织。根据现行的《基金会管理条例》规定，基金会最低注册资金是200万元，由发起人实缴支付。《民法总则》第八十七条规定微公益目的或者其他非盈利目的成，不向出资人、设立人或者会员分配所取得的利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。

基金会作为非营利法人的一种组织形式，跟营利法人最大的不同是发起人不想有分红和分配的权利。基金会的发起人的权利义务跟公司股东也有很大区别；公司股东一般以其出资额大小享有权利，履行义务；基金会的发起人，不以出资额大小对基金会享有权利，承担法律责任。在实务过程中，由于基金会发起人不了解这些区别，滥用发起人权利给基金会带来了诸多法律风险。比如存在发起人要求退还注册资金、要求分红或者变相分红、“转让”基金会、代替理事会决策等情形。

发起人太原公司诉山西某文化基金会借款合同纠纷一案。山西省某文化基金会成立于2013年9月4日，注册资金210万元，发起人是太原公司（200万元）、理事长李某（5万元）、监事范某（5万元）。基金会在筹备成立时，发起人太原公司于2013年1月28日通过中国银行网上银行向基金会（验资账户）转账200万元整，用途栏与附言栏均注明“投资款”。2013年11月，太原公司向人民法院提起诉讼，诉称当时成立基金会，明确提及这是借款而非捐赠，要求基金会返还200万元。法院审理后认为，本案争议焦点为发起人太原公司向基金会转账200万元属何种法律行为，太原公司认为其属于借款，基金会使用完毕后应产归还，基金会认为其属于捐款，不应偿还。根据《基金会管理条例》第二条，基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定所成立的非营利性法人，其创始资金来源只能是自然人、法人或者其他组织捐助的财产。虽然《中国银行客户借机回单》用途栏、附言标注为投资款，但是《基金会验资证明》表明基金会原始金系太原公司捐赠的200万元以及李某、范某各捐款5万元，法院最后驳回了发起人太原公司的诉讼请求。本案中由于发起人对发起财产的误解，以借款的理由起诉要求返还，使基金会面临着诉讼风险。

由于基金会原始资金是发起人捐赠的，而且很多企业发起的基金会后续资金来源也主要来自发起人的捐赠，所以在具体工作层面，发起人对基金会有着很大的影响力，甚至有些发起人可以把基金会“转让”。根据《基金会管理条例》以及《章程示范文本》规定，理事会是基金会的决策机构，但是很多时候，发起人凌驾在理事会之上，做出侵犯基金会权利的行为。从基金会角度而言，应尊重发起人作为捐赠人的权利，但是从基金会法律风险防范角度来说，发起人的要求也应当在合法的范围之内，基金会应当向发起人明确其权利义务，要避免因发起人滥用权利给基金会带来的法律风险。同时，发起人也要明白基金会有其自身的运作要求。发起人可以推荐人员进人理事会，通过理事会行使决策权，也可以选派人员进入监事(会)，行使监督权利。

2．基金会重大事项并未经过理事会表决

《公益事业捐赠法》第七条规定，公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产，受国家法律保护，任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁。《刑法》第九十一条规定，本法所称公共财产，是指下列财产：(一)国有财产；(二)劳动群众集体所有的财产；(三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。根据上述法律规定，基金会受赠的财产及其增值是一种用于公益事业、服务于社会中不特定的个人或群体的社会财产，属于社会公共财产，基金会具有管理和使用的权利。基金会在管理使用慈善财产的，必须依照捐赠人的意愿和章程，将受赠财产用于资助符合其宗旨的公益事业，而不能将受赠财产用于其他非公益目的。由于基金会财产的公共属性，所以法律在规制上，需要组建理事会，由理事会代表公众依法依规管理和使用慈善财产。

《基金会管理条例》第二十一条规定，理事会每年至少召开两次会议。理事会会议须有三分之二以上理事出席方能召开；理事会决议须经出席理事过半数通过方为有效。下列重要事项的决议，须经出席理事表决，三分之二以上通过方为有效：（一）章程的修改；（二）选举或者罢免理事长、副理事长、秘书长；（三）章程规定的重大募捐、投资活动；（四）基金会的分立、合并。另外基金会章程也会明确规定，哪些事项属于基金会的重大事项，比如超过一定金额(如50万元)的捐赠／资助、保值增值、涉外活动等。对于法律法规和章程规定的重大事项，必须经过理事会通过合规的程序作出方可生效。如果基金  会的重大事项并未经过理事会表决而作出，基金会也将面临着民事以及行政处罚的风险。

在云南某助学基金会与陆某的借款合同纠纷一案中，基金会秘书长为了项目开展，没有通过理事会的程序而对外借款，法院认定借贷关系不成立，由秘书长个人承担了法律责任。基金会诉称，2015年基金会发起“人人喝得上的健康茶”和“生态循环种植”等公益及扶贫活动。基金会秘书长为解决基金会在项目中资金紧缺的困难，2015年2月以基金会名义向陆某“借款”人民币258万元，进人基金会账户，解决了部分公益和扶贫的资金需求。截至2016 年3月，基金会归还陆某“借款”126万元，尚余本金132万元未予归还。由于基金会系公募基金会，每项收支需向社会公众公开，故诉至法院，请求：（一）确认陆某的实际借款数额；（二）确认基金会已付款和未付款数额；（三）确认基金会应付利息。陆某辩称：基金会所提的诉讼为虚假诉讼，基金会与陆某之间没发生过借贷关系。

法院审理认为，依据我国《基金会管理条例》的规定，理事会是基金会的决策机构，依法行使章程规定的职权。募捐、投资等重要事项的决议，须经出席理事表决，出席理事三分之二以上通过方为有效。理事会会议应当制作会议记录，并由出席理事审阅、签名。基金会章程规定，基金会对外付息借款、重大投资等也属于基金会的重大事项。基金会应遵循法律、法规及章程的相关规定，召开理事会进行表决，但本案中，基金会对陆某借款一事并未召开理事会，也并未签署借款协议。债权人陆某亦明确其借款系出借给秘书长李某个人，而非借给基金会，虽然基金会账户收到陆某的款项，基金会账户向陆某账户偿还过部分借款，综合本案证据，不能推断确定基金会与陆某之间建立了借款关系，驳回基金会起诉。本案中基金会重大事项的决策未经理事会表决，在年检或者年报的时候，面临着行政处罚的风险。此外，重大事项未经表决，基金会秘书长个人也会承担相应的民事责任。

基金会合法开展活动，包含着实体合法和程序合法。实体合法，是指基金会开展的活动本身合法。程序合法，是指开展活动本身的程序符合法律法规的规定。理事会重大事项的表决程序规定，就是法律法规对基金会活动开展程序合法的要求。

此外，有一点需要注意的是，基金会未履行内部决策程序作出的决定，对善意第三人的法律效力是不受影响的。《民法总则》第九十四条第二款规定，捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程，或者决定内容违反法人章程的，捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定，但是捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。所以根据上述规定，基金会未履行内部决策程序，对外签署的协议不能对抗善意相对人。

3．基金会负责人违规决策

根据《基金会管理条例》规定，基金会负责人，包括理事长、副理事长、秘书长。基金会负责人是基金会合规开展活动的核心人员，对基金会承担最主要的责任。基金会负责人违规决策，包括两个方面，一个方面是负责人的决策未经理事会表决，比如基金会的理事长认为某一个人适合做秘书长，理事长直接决定此人担任基金会的秘书长，后续也未通过理事会程序予以确认表决。上述的法律风险点对此已经做了分析。另一个方面是决策的内容违反法律法规的规定，比如基金会秘书长自己决定将慈善财产用于非法活动。

基金会负责人违法决策，不仅给基金会带来风险，同时自己也承担着法律责任。中国证监会对某基金会行政处罚一案。2009年8月，中国某上市公司与一家科技公司开始重组谈判，双方达成总体一致意见，尚未对交易条件展开具体的谈判。该重组信息属于《证券法》规定的“对公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息”。中国某基金会理事长兼秘书长A某，副秘书长B某，由于关联关系知晓了上述信息。2009年11月，用基金会账户买人科技公司股票60多万股，成交资金4ll万元，12月将全部股票卖出，成交资金418万元，扣除各项税务后，基金会获利2．1万元。中国证监会对该买卖行为进行调查核实，认定了基金会利用内幕信息买卖科技公司股票，构成内幕交易，对基金会处5万元罚款，因A某和B某为基金会负责人，对A某和B某给予警告，并分别处罚金3万元。本案中就是因为基金会负责人的违法违规操作，给基金会带来的法律风险。

又比如北京某基金会，2016年成立，注册资金500万元，发起人是江西某公司，秘书长是发起公司的法定代表人。基金会成立后，秘书长就将基金会注册资金300万元购买了发起公司生产的瓷器，作为基金会慈善财产的保值、增值的方式，但是这个投资并没有经过理事会表决，也没有任何表决程序。基金会的上述行为，面临着行政处罚的风险。同时，如果投资发生亏损，根据《基金会管理条例》第四十三条规定，决策理事还要承担赔偿责任。

4．理事之间矛盾导致基金会陷入僵局

基金会的章程对理事职责做了约定，但是在实践过程中，经常发生理事之间的矛盾和纠纷导致基金会陷人僵局。基金会陷入僵局给基金会业务开展、年检年报、机构声誉等带来风险。

某基金会2016年9月在北京市民政局登记成立，理事5人，成立时召开过一次筹备理事会。2017年3月，副理事长认为秘书长财务作假，要求查账，并且要求秘书长交出登记证书和印章。秘书长认为副理事长有利用组织名誉在外谋取个人利益的事项。双方发生争执，秘书长、副理事长分别向民政局举报。民政局约谈了基金会负责人，并委托会计师事务所对基金会进行专项审计。专项审计报告显示，基金会在内部管理、财务管理、投资活动等方面存在不规范行为，据此，民政局要求基金会限期整改。2017年9月基金会召开理事会，会议期间理事长、秘书长、监事弃会，副理事长和其他两位理事继续召开理事会，会上增补了三位理事，提交民政局备案，民政局以理事会召开程序不合法以及备案材料未加盖公章等原因，未给予办理备案。民政局要求再次召开理事会，对基金会存在的问题认真进行整改，但由于理事之间的矛盾，未能召开理事会，导致基金会业务活动停滞至今。

目前，基金会理事之间的矛盾有日益增多的倾向，我们在咨询过程中了解到的主要原因包括，理事对基金会的性质并不了解，价值观和理念不一致。很多发起人成立基金会的时候，为了符合《基金会管理条例》规定的5至25名理事要求，“临时”组成理事会。有些理事对基金会并不了解．对公益慈善也缺乏热情，具体工作中，基金会对理事会也没有足够的重视，理事也不能完全的履职。所以在内部治理层面，由于各种不可预计的原因，出现理事和理事之间发生矛盾，导致基金会陷入僵局：业务不能开展、成为民政部门重点监督对象、基金会的年检年报也面临问题。

防范建议：完善内部治理管理制度，建立法务审核机制，定期组织学习

基金会要建立完善内部治理制度，保障基金会民主决策，基金会财产用于章程规定的慈善活动，防止财务失真，防止权力过分集中，又要保障理事、基金会的利益。在管理层面，完善管理制度的制定，从制度层面保障基金会有效运转。

建议一：健全以章程为核心的内部治理机制

基金会要健全以章程为核心的独立自主、权责明确、运转协调、制衡有效的法人治理结构，完善理事会、监事(会)制度，完善内部治理是有效实现基金会良好内部治理的必然要求。理事会严格按照章程规定按期换届，理事会会议符合法定人数和程序；规范民主议事、民主决策的范围、程序和方法，基金会人、财、物等重大事项的决策，要经过理事会程序，不得由个人专断。设立监事会或者监事，建立健全内部监督机制；要支持监事会(监事)依照章程规定的程序检查财务和会计资料，列席理事会会议，向理事会提出质询和建议，并向有关部门反映情况。

建议二：管理好基金会负责人、理事，明确其权利义务

建立基金会负责人任职管理制度，明确负责人资格、产生程序、任职年限等。基金会负责人对重大事项、项目安排、资金使用管理负总责，要严格按照章程履行职责，不得以单位名义从事营利性活动，不得以权谋私。对于基金会的其他理事，应当在其担任基金会理事的时候，将基金会的法律属性、理事权利义务明确告知，让理事们准确理解基金会的性质，并且尽其应尽的义务，享受应有的权利，避免基金会产生内部矛盾。

建议三：完善基金会的各项管理制度

基金会在具体工作中，应当完善管理制度，依照章程以及最新的法律法规规定，制定或修改《票据管理制度》《信系公开制度》《财务管理制度》《人事管理制度》《印章管理制度》《党建制度》《重大事项报告制度》《资产管理制度》《专项基金管理制度》《捐赠管理制度》《志愿者管理制度》《公益项目管理制度》《档案管理制度》等，要求工作人员在具体工作中，根据相关管理制度来展开工作。

建议四：建立基金会法务审核机制

基金会应当建立起法务审核机制。基金会在对外活动中面临跟很多相关方的合作，必然要签署各种形式的合同，基金会在内部建立起法务审核机制，就能对上述提到的各个层面的问题进行统一把关。法务审核机制构成如下：项目人员具体了解项目合作需求→提交项目负责人审核，项目负责人审核完毕后→提交法务部门／法律顾问审核(如有) →提交秘书处审核→如果是重大事项的，需提交理事会决策→对外签署。法务审核机制，可以最大限度地避免基金会的法律风险。

建议五：定期组织法律政策学习

为了使基金会的运作合法合规，基金会负责人、理事会成员、工作人员等应当主动学习相关的法律法规政策，积极参加民政部门、行业机构组织的基金会法律政策培训。有条件的基金会可以建立定期学习制度，每季度／月组织员工学习，建立学习型组织，学习内容包括法律、财务、传播、募捐、项目、技术等。在法律政策培训方面，邀请行业专家结合机构情况，开展法律政策培训、国际发展研讨交流，学习国内最新的法律政策要求，也可以了解国内国际最新动态，全方面把握基金会发展方向，同时也可以了解最新最前沿的资讯。

 (本文由北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心供稿)